【案情概要】

      張某2008年1月入職深圳某證券公司工作，雙方簽訂了一份三年期的勞動合同，合同中明確約定了工作崗位職責要求等基本錄用條件，且約定了試用期為3個月。試用期間，張某因幫客戶操作證券買賣不當幾次遭到客戶的投訴。試用期滿前1周，公司經過對張某進行了試用期考評。張某的考評成績不合格，公司向張某提出兩種解決方案：一是公司以張某試用期內不符合錄用條件為由解除雙方勞動合同；二是延長張某的試用期3個月，以便繼續觀看工作成績。張某為保住這份工作，同意了公司延長試用期的方案，于是，雙方在勞動合同中注明：“試用期延長三個月”的字樣并簽名、蓋章確認。

       延長的三個月試用期中，張某的工作成績仍然未見任何起色。公司在6個月試用期滿前對張某再進行了一次考評，考評結果顯示張某仍未能達到該工作崗位的基本任職要求，于是，公司在張某試用期滿當天向其送達了一份書面通知，告知張某因在試用期內被證明不符合錄用條件為由解除雙方的勞動合同。張某對公司的處理決定感到不滿，認為公司解除理由不能成立，雙方因此產生爭議。

       張某認為，按照勞動合同法規定，同一用人單位與同一勞動者僅能約定一次試用期，公司在與其簽訂勞動合同時已明確約定了3個月的試用期，故此時如公司要求與本人延長試用期的行為應視為系第二次約定試用期，因此，公司與其第二次試用期的約定違反了法律規定，屬無效約定，故公司在6個月后仍以試用期內不符合錄用條件為由解除雙方的勞動合同，理由也不能成立。

公司認為，雙方勞動合同約定的期限為3年，根據法律規定，雙方最長可以約定的試用期為6個月，雙方雖在簽訂合同時先約定了3個月的試用期，但公司在試用期滿前即與張某協商一致延長試用期，此時應視為雙方對勞動合同內容的協商進行變更，并不屬再次約定試用期，且雙方約定的6個月試用期并不違反法律的強制性規定，應屬有效，公司經過客觀考評后確定張某不符合錄用條件，故認為公司的解除決定并無不當。

 

【爭議焦點】

本案的爭議焦點有兩個：1.已約定的試用期能否再次延長；2.延長試用期是否構成第二次約定試用期。

 

【裁審結果】

法院認為，本案中雙方協商一致延長試用期的變更行為合法有效，公司依據客觀考評后確定張某不符合錄用條件，且錄用條件已在勞動合同中明確告知，故公司以張某在試用期內被證明不符合錄用條件作出解除勞動合同的處理決定并無不妥，張某的訴求不能得到法律的支持。

 

【藍白分析】

試用期應如何約定，《勞動合同法》已有明確的規定，合同期限為三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；期限為一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限勞動合同，試用期不得超過六個月；同一用人單位與同一勞動者僅能約定一次試用期；已完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期；僅約定試用期的勞動合同，試用期不成立，約定期限視為合同期限。。據此，用人單位約定試用期必須符合法律規定，否則可能面臨勞動行政部門的責令改正；如違法約定的試用期已實際履行，則應由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

而試用期約定后能否延長，主要看首次約定的試用期是否合法以及延長試用期的方式。若首次約定的試用期期限已達到法定最高期限時，該試用期當然不可延長；若首次約定的試用期期限未超過法定最高期限時，我們認為,該試用期可以在期滿前通過協商一致延長。試用期屬于勞動合同內容之一，勞動合同簽訂雙方經協商一致后可以變更勞動合同內容，即可延長試用期，但具體操作時應注意幾點：1、首次約定試用期期限未超過法定最高期限；2、合同雙方應在首次試用期期滿前延長；3、延長試用期應當由合同雙方協商一致；4、延長后的試用期期限亦未超過法定最高期限。

本案中，公司與員工的勞動合同期限為3年，試用期法定最高期限為6個月，而公司與員工首次約定的試用期為3個月，在該試用期期滿前公司與員工協商一致將試用期延長3個月，即將原試用期3個月變更為6個月，該協商變協商變更行為應合法有效。因本次試用期延長屬于對勞動合同內容的變更，因此，也不屬于第二次約定試用期的行為。

        根據《勞動合同法》相關規定，勞動合同期限相差 1 天試用期可能相差 4 個月，試用期間勞動者的工資報酬、解除標準等與正式員工均可以有所區別，故企業對于本單位員工的勞動合同期限及試用期期限應根據不同崗位的實際需要合理設定，同時，如需變更試用期內雙方約定的相關權利義務，必須確保在試用期屆滿前進行協商，并在達成一致意見后再進行操作，以降低風險。